Obligation de consulter les Premières Nations

Le processus d’obligation de consulter a été établi par les tribunaux canadiens à partir de l’interprétation de la reconnaissance des droits ancestraux garantis par la Constitution canadienne. Selon le paragraphe 35(1) de la Loi constitutionnelle de 1982, « Les droits existants – ancestraux ou issus de traités – des peuples autochtones du Canada sont reconnus et confirmés. »

Le processus d’obligation de consulter fait partie du devoir du gouvernement fédéral et des gouvernements provinciaux de préserver l’honneur de la Couronne. Cette obligation est liée en partie aux traités conclus avant la création du Nouveau-Brunswick. Les traités et l’histoire de la relation entre la Couronne et les peuples autochtones sont propres à chaque province. Dans les provinces maritimes, une série de traités de paix et d’amitié historiques ont été signés par le gouvernement britannique et les peuples Mi’kmaq, Wolastoqey et Peskotomuhkati entre 1725 et 1779. De plus, de nombreuses décisions prises par un gouvernement provincial peuvent concerner le gouvernement fédéral, qui exerce une responsabilité souveraine envers les peuples autochtones du Canada. Le gouvernement du Nouveau-Brunswick doit gérer les relations complexes de manière à suivre les directives de la Cour et à concilier les droits des Autochtones avec les intérêts fondamentaux de la société.

L’honneur de la Couronne exige que le gouvernement provincial agisse avec intégrité, respecte les droits des peuples autochtones et s’acquitte des obligations prescrites par la loi. Le mandat du ministère des Affaires autochtones consiste notamment à veiller à ce que cet honneur soit préservé lors le processus d’obligation de consulter.

Le processus d’obligation de consulter peut varier selon la décision envisagée par le gouvernement provincial. Il s’agit essentiellement d’un processus honorable visant à fournir un mécanisme pour un dialogue constructif permettant aux Premières Nations de soulever des préoccupations, et au gouvernement provincial de tenir compte de ces dernières lorsqu’il prend une décision susceptible d’avoir des répercussions négatives sur les droits ancestraux et issus de traités. L’ancienne juge en chef de la Cour suprême du Canada, Beverley McLachlin, a décrit l’obligation de consulter dans la déclaration suivante :

À toutes les étapes, les deux parties sont tenues de faire montre de bonne foi. Le fil conducteur du côté de la Couronne doit être « l’intention de tenir compte réellement des préoccupations [des Autochtones] » à mesure qu’elles sont exprimées (Delgamuukw, précité, par. 168), dans le cadre d’un véritable processus de consultation. Les manœuvres malhonnêtes sont interdites. Cependant, il n’y a pas obligation de parvenir à une entente mais plutôt de procéder à de véritables consultations. Quant aux demandeurs autochtones, ils ne doivent pas contrecarrer les efforts déployés de bonne foi par la Couronne et ne devraient pas non plus défendre des positions déraisonnables pour empêcher le gouvernement de prendre des décisions ou d’agir dans les cas où, malgré une véritable consultation, on ne parvient pas à s’entendre : voir Halfway River First Nation c. British Columbia (Ministry of Forests), [1999] 4 C.N.L.R. 1 (C.A.C.‑B.), p. 44; Heilstuk Tribal Council c. British Columbia (Minister of Sustainable Resource Management) (2003), 19 B.C.L.R. (4th) 107(C.S.C.‑B.). Toutefois, le seul fait de négocier de façon serrée ne porte pas atteinte au droit des Autochtones d’être consultés.

Nation haïda c. Colombie-Britannique (Ministre des Forêts), 2004 CSC 73, Cour suprême du Canada, au par. 42

Le ministère des Affaires autochtones a pour mandat de diriger une approche pangouvernementale de consultation avec les Premières Nations. Autrement dit, toutes les consultations avec les Premières Nations, dont la coordination est assurée par le ministère, se basent sur un processus établi, en cinq étapes, commun à l’ensemble du gouvernement du Nouveau-Brunswick. 

Les mesures ou les décisions envisagées, notamment les politiques, les lois, l’aménagement du territoire, le développement économique, sont évaluées par le ministère des Affaires autochtones avec le soutien des ministères compétents. S’il s’avère qu’une décision ou une mesure envisagée est susceptible de nuire aux droits ancestraux ou issus de traités des Premières Nations du Nouveau-Brunswick, le processus d’obligation de consulter est alors enclenché. 

Si l’obligation de consulter s’impose, le ministère des Affaires autochtones est chargé de diriger le processus de consultation. Le ministère ou l’organisme chargé de la prise de décisions doit collaborer avec le ministère des Affaires autochtones tout au long du processus de consultation et fournir l’expertise et les connaissances nécessaires associées à ses programmes et services gouvernementaux. On observe alors un processus en cinq étapes distinctes, conçu pour garantir le respect des droits des Premières Nations et la conformité aux directives de la Cour. 

Remarque : La pratique exemplaire consistant en la mobilisation des Premières Nations au tout début de la planification du projet est recommandée. De plus amples renseignements sont fournis dans la section Renseignements à l’intention des promoteurs.

La première étape du processus d’obligation de consulter consiste en l’évaluation initiale d’une mesure ou une décision envisagée par le gouvernement provincial afin d’en déterminer les éventuelles répercussions négatives sur les droits ancestraux ou issus de traités, établis ou revendiqués. Cette évaluation est effectuée à l’aide de tous les renseignements mis à la disposition du ministère des Affaires autochtones à ce moment-là. Le gouvernement provincial est toujours ouvert à recevoir des renseignements nouveaux ou supplémentaires des Premières Nations et à ajuster son évaluation, à cette étape, en fonction de l’information fournie par les Premières Nations.

Voici des exemples de mesures ou de décisions provinciales envisagées :

• Délivrance de permis ou de baux;
• Autorisations ou approbations;
• Détermination des études d’impact sur l’environnement;
• Infrastructures ou autres projets;
• Élaboration de stratégies et de politiques

Si l’obligation de consulter s’impose, l’évaluation initiale déterminera les prochaines étapes.

À cette étape, les Premières Nations sont avisées de la décision ou de la mesure envisagée et reçoivent une description sommaire, les informations pertinentes et les résultats de l’évaluation initiale effectuée à l’étape 1.

En plus des informations décrites plus haut, cette notification précise également ce qui suit :

• Une proposition d’échéancier pour chacune des autres étapes du processus.
• Une offre de rencontrer les Premières Nations pour répondre à toute question initiale.
• La mise à la disposition des Premières Nations de fonds en vue de leur participation ou autres, au besoin.

Chaque processus d’obligation de consulter est adapté à la décision ou à la mesure envisagée, ainsi qu’aux droits ancestraux et issus de traités susceptibles d’en subir les conséquences.

Cette étape du processus d’obligation de consulter permet aux Premières Nations de communiquer des renseignements au gouvernement provincial et/ou au promoteur.

Il peut notamment s’agir de ce qui suit :

• Renseignements concernant leurs droits;
• Incidence de la décision ou de la mesure sur ces droits;
• Manière dont le gouvernement provincial et/ou le promoteur devrait, selon elles, atténuer ces répercussions;
• Autres préoccupations de leur part.

Il n’existe aucune restriction quant aux renseignements que les Premières Nations peuvent communiquer et, dans certains cas, d’autres réunions auront lieu au cours de cette étape pour s’assurer que le gouvernement provincial dispose de tous les renseignements fournis à ce jour et qu’il les comprend bien.

La province prendrait en considération toute nouvelle information communiquée concernant une décision ou une mesure envisagée.

Cette étape comprend d’autres discussions et échanges de renseignements entre les Premières Nations et le gouvernement provincial. Par voie de correspondance et de réunions, l’information est présentée et les préoccupations, les répercussions négatives potentielles ainsi que les mesures d’atténuation et d’accommodement possibles font l’objet d’une discussion. Dans bien des cas, une entente sera conclue sur certains points liés à la décision ou à la mesure, mais souvent les points de vue divergent sur certains points. L’intention est qu’à la fin de cette étape, le gouvernement provincial et les Premières Nations saisissent bien les intérêts et préoccupations de chacun. Des désaccords peuvent survenir et certains sujets et conversations peuvent être difficiles, mais le gouvernement provincial cherche toujours à tenir des discussions de bonne foi axées sur la recherche d’un terrain d’entente, y compris en ce qui a trait à la détermination des répercussions sur les droits ancestraux et issus de traités et aux atténuations ou accommodements appropriés le cas échéant.

Le besoin et la nature des atténuations ou accommodements varieront en fonction de l’éventuelle répercussion négative cernée. Dans certains cas, il s’agira de contributions économiques versées aux Premières Nations, d’atténuation des répercussions par le biais de changements apportés à la mise en œuvre de la décision ou de la mesure, de la participation des Premières Nations aux étapes de la mise en œuvre des décisions ou mesures, ou d’autres mesures prises par le gouvernement provincial et/ou le promoteur pour répondre aux préoccupations soulevées par les Premières Nations.

Ces renseignements sont fournis aux Premières Nations et, dans certains cas, établissent la nécessité de tenir d’autres réunions ou discussions pour s’assurer que les accommodements proposés sont adaptés de manière à obtenir le meilleur résultat possible en tenant compte des commentaires des Premières Nations.

Après avoir effectué les travaux importants associés aux quatre premières étapes, le gouvernement provincial prend les renseignements recueillis au cours des discussions et par courrier, y compris dans le registre des enjeux et du suivi, et effectue une évaluation de l’ensemble du processus d’obligation de consulter. Cette évaluation s’assurera que toutes les préoccupations et questions soulevées ont été abordées. Le ministère des Affaires autochtones rédige, à l’intention du décideur, des rapports concernant le processus de consultation, les accommodements proposés et toutes questions soulevées pendant la consultation. Le décideur pourrait ainsi décider de ne pas mettre en place la décision ou la mesure, de modifier ou d’amender certains détails relatifs à la décision ou la mesure, de procéder au besoin aux accommodements prévus visant les répercussions sur les droits ancestraux et issus de traités selon le besoin, ou une combinaison des mesures ci-dessus pour s’assurer que les répercussions sont prises en compte comme il se doit.

Entre janvier et décembre 2022, la Direction de la consultation a examiné 52 dossiers dans le cadre du processus d’obligation de consulter. Parmi ceux-ci, 11 (voir le tableau ci-dessous) ont été désignés comme pouvant potentiellement avoir une incidence négative sur les droits ancestraux et issus de traités, ce qui pourrait donner lieu au lancement du processus de l’obligation de consulter.

Consultations terminées (janvier-décembre 2022)

Si selon les tribunaux, les promoteurs et tierces parties ne sont pas visés par l’obligation de consulter, ils jouent un rôle important dans le processus d’obligation de consulter de la province. Ils possèdent en effet souvent une bonne connaissance de leur projet et sont les mieux placés pour fournir des détails aux Premières Nations au début de la planification du projet, bien avant l’approbation par le gouvernement. Les promoteurs sont ainsi les mieux placés pour réagir aux préoccupations et aux effets négatifs potentiels sur les droits ancestraux et issus de traités, notamment en réglant et en calmant les préoccupations des Premières Nations sans tarder.

Le ministère des Affaires autochtones fournit régulièrement des conseils aux promoteurs en ce qui concerne l’engagement précoce des Premières Nations et le processus d’obligation de consulter. Pour faciliter l’engagement précoce, le ministère peut fournir les coordonnées des Premières Nations aux promoteurs qui envisagent certains projets et qui veulent s’engager auprès des Premières Nations. De nombreuses communautés de Premières Nations au Nouveau-Brunswick sont soutenues par un organisme de consultation et chacune d’entre elles peut avoir une structure et une approche différentes.

Quand le ministère des Affaires autochtones reçoit l’information adéquate au sujet d’un projet envisagé, la Direction de la consultation au sein du ministère termine son évaluation initiale concernant les répercussions négatives potentielles sur les droits ancestraux ou issus de traités (Étape 1 du processus d’obligation de consulter) et avise les Premières Nations par écrit si une consultation officielle s’impose. Cette notification est aussi partagée avec les promoteurs et, bien que les promoteurs et tierces parties ne soient pas visés par l’obligation de consulter, le gouvernement provincial peut déléguer certains aspects procéduraux de consultation au promoteur dans le cadre du processus d’obligation de consultation.

Nous encourageons les promoteurs à communiquer avec le ministère des Affaires autochtones avec les questions et les conseils concernant les étapes initiales à suivre en vue d’assurer la participation et la consultation fructueuses des Premières nations dès que possible.

Téléphone: 506-462-5846